¿Qué se entiende por una cláusula abusiva?

La Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala Primera de lo Civil, número 705/2015 de 23 de diciembre de 2015 permitirá a un gran número de personas recuperar los gastos abonados por ellos mismos  para la constitución e inscripción de su hipoteca.

Para llegar a tal afirmación el Tribunal Supremo ha considerado abusivo y nulo el acuerdo mediante el cual la entidad bancaria trasladaba al hipotecado el abono de los gastos de constitución e inscripción de la hipoteca, cuando el único beneficiado por dicho hecho era la propia entidad bancaria.

La Sentencia parte del hecho de que las Entidades Bancarias han venido imponiendo a los hipotecados la firma de una serie de contratos en los que éstos no tenían capacidad alguna de negociación, de forma que tan sólo podían aceptarlos o rechazarlos. Dichos contratos han sido conocidos como contratos de adhesión, en los cuales se incluyen numerosas cláusulas no negociables y que suelen favorecer a la parte “fuerte” de la relación contractual.

La utilización de las precitadas cláusulas es legal, siempre y cuando la Entidad Bancaria cumpla una serie de requisitos imprescindibles, a saber,

            - Que la parte adherente conozca el contenido de dichas cláusulas al momento de la firma del contrato.

            - Que las precitadas clausulas estén redactadas de forma transparente, clara, concreta y sencilla.

Las cláusulas que no respeten dichos requisitos serán consideradas nulas de pleno derecho, se tendrán por no puestas y no surtirán ningún efecto, dejando a salvo la validez del resto de cláusulas del contrato que sí cumplan con los anteriores predicados.

Además de lo anteriormente previsto, las cláusulas que integren el contenido del contrato, cuando la parte adherente tenga la condición de consumidor, habrán de respetar lo previsto por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Dicha ley prohíbe expresamente la utilización de cláusulas abusivas en este tipo de contratos masa o adhesión, llegando a declarar que serán abusivas todas aquellas cláusulas que no hayan sido negociadas individualmente con el cliente, causen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, sean contrarias a la buena fe o perjudiquen al consumidor.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 coge todos estos preceptos y los utiliza para declarar abusivas todas aquellas cláusulas que obligan al firmante a asumir los gastos que conlleva la constitución e inscripción del préstamo hipotecario.

¿Cuál es la redacción típica de este tipo de cláusulas?

Esta es la cláusula concreta que el Tribunal Supremo ha considerado abusiva. “Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente”.

Siendo esto así, ¿qué gastos se pueden reclamar?

a)      Gastos notariales y registrales.

La Sentencia establece específicamente que el traslado de dichos gastos al hipotecante es abusivo por vulnerar, como se ha dicho el artículo 89.2 TRLGCU. De esta forma “en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real  (arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)”

b)      Los Actos Jurídicos documentados.

La mera firma de la escritura de la hipoteca, como documento notarial con cuantía,  supone el abono del impuesto del AJD (actos jurídicos documentados). La suma a abonar por este concepto varía en función de la Comunidad en la que nos encontremos, el año de firma de la escritura de hipoteca y el destino que se le dé al inmueble adquirido.

El fundamento utilizado por el Tribunal Supremo para especificar que el abono del precitado impuesto pertenece a la entidad bancaria se encuentra en el siguiente párrafo de la sentencia:

“En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa,  carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.”

¿Qué otros gastos podré reclamar?

Aunque es una cuestión menos pacífica que los conceptos anteriores, nos inclinamos a pensar que, en algunos casos, podremos reclamar también los gastos de gestoría, si podemos demostrar que su utilización nos fue impuesta por la Entidad Bancaria, así como los gastos de tasación del inmueble, si su tasación era imprescindible para la concesión del préstamo hipotecario.

¿Cómo saber la cuantía que he abonado por estos conceptos?

Es muy sencillo conocer el importe que hemos abonado por estos conceptos. Era práctica habitual en la firma de hipotecas que todos los trámites referidos a la firma de la misma, inscripción en el registro, etc fueran llevados a cabo por una empresa gestora externa a la entidad bancaria. Esta gestora nos solicitaba una provisión de fondos antes de iniciar los trámites para hacerse cargo del abono de dichos conceptos y, finalmente, nos entregaba una factura detallada mediante la cual nos explicaba en qué se había gastado la nutrida provisión de fondos que habíamos entregado.

En el desglose de dicha factura encontraremos los conceptos que hemos mencionado anteriormente y el importe abonado por los mismos.

¿Cómo reclamar?

Lo primero que tenemos que hacer es recopilar  la documentación original necesaria para iniciar la reclamación, a saber, escritura de la firma de la  hipoteca, factura emitida por el notario, factura emitida por el registrador, modelo 600 y carta de pago del mismo, factura emitida por la gestora, factura y cargo del importe por la Entidad Bancaria de la tasación efectuada para constituir la hipoteca.

Una vez tengamos toda esta documentación habremos de comprobar que, efectivamente, en nuestra escritura de  hipoteca, existen cláusulas que nos trasladan el abono de dichos conceptos.

Posteriormente, habremos de comprobar que hemos sido nosotros los que hemos abonado los precitados conceptos.

Tras esto,  habremos de presentar una reclamación al Servicio de Atención al Cliente de la Entidad Bancaria con la que contratamos la hipoteca, o frente a la Entidad Bancaria resultante de la fusión o absorción de ésta.

Como en todos los casos en que reclamamos importes a las Entidades Bancarias, nos encontraremos que, o bien desestimarán nuestra petición, o bien, ni siquiera nos contestarán.

Finalmente, si la Entidad Bancaria no accede a solucionar positivamente nuestro problema, no nos quedará más remedio que iniciar la correspondiente demanda judicial.

Otras consideraciones.

Aunque  la Sentencia de 23 de diciembre del 2015 del Tribunal Supremo  sólo hace referencia de forma específica a las hipotecas constituidas por la entidad BBVA, entendemos que la precitada sentencia genera jurisprudencia mayor por lo que, sus predicados y conclusiones podrán ser aplicadas a cualesquiera hipotecas que reúnan los mismos requisitos aunque hayan sido firmadas con otras Entidades.

Como siempre, quedamos a su disposición con el fin de ayudarles en las dudas que puedan surgirles o guiarles en su reclamación a través de nuestro servicio jurídico