Esta reforma del Código Penal español , puesta en conexión con la capacidad de las personas jurídicas para delinquir, podría suponer que una empresa, como persona jurídica, se viera abocada a hacer frente a un proceso penal y a las sanciones que en el mismo pudieran imponérsele, por los delitos cometidos en el ámbito empresarial por sus trabajadores, colaboradores, subcontratistas o proveedores.
Establece el artículo 31 Bis del Código Penal que
“1. […] las personas jurídicas serán penalmente responsables:
· a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que […] están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
· b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.”
· b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.”
De la anterior redacción hay que destacar lo contenido en el apartado B, puesto que lo viene a recoger dicho párrafo es que, la persona jurídica será responsable PENALMENTE de aquellos actos que cometan “quienes estén sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior”, o, en palabras llanas: su empresa será responsable PENALMENTE por aquellos delitos cometidos por SUS TRABAJADORES, así como, por empresas subcontratadas, autónomos dependientes o incluso proveedores, siempre que se realicen en el ejercicio de su actividad social y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de su empresa.
¿Cómo podría evitar su empresa la responsabilidad penal en el anterior caso? Pues el mismo artículo nos da la pista: “cumpliendo diligentemente con los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad”.
Y, ¿cómo debe usted supervisar, vigilar y controlar las actividades de todos sus trabajadores, subcontratistas,… para evitar que su empresa sea responsable penal por las actividades ilícitas cometidas por éstos? Aquí, amigos míos, es donde está el principal problema y el meollo del asunto. Son los despachos de abogados más reputados y las múltiples empresas de “auditoría penal” que han surgido al calor de esta modificación del Código Penal las que, atendiendo a los dispuesto por el derecho comparado y por el propio artículo 31 bis mencionado, afirman que, la única forma de eludir dicha responsabilidad penal, será mediante el establecimiento de los llamados programas de “compliance penal” o “de prevención de delitos”.
Dichos programas de prevención de delitos, tomarían como base lo dispuesto en el apartado 5 del mencionado artículo 31 Bis, según el cual, para evitar la precitada responsabilidad, habrá que adoptar una serie de modelos de organización y gestión, que deberán cumplir los siguientes requisitos:
“1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.”
Visto lo anterior, ¿será obligatorio para todas las empresas el adoptar un modelo de organización y gestión que cumpla con los anteriores requisitos? Es evidente que no, habrá que analizar la actividad de la empresa, los recursos a los que acceden los agentes dependientes de las mismas, las consecuencias de los actos de los mismos y la posibilidad de cometer ilícitos penales en el seno de la empresa, entre otros. Habrá que cuidarse mucho de los “vendecursos” y de las empresas de nueva formación, por baratos que sean sus presupuestos, y encomendarse a empresas consolidadas y que nos den seguridad de que el programa de gestión y prevención penal que nos recomienden es el adecuado y el más idóneo para nuestra actividad profesional concreta, aquí no valen ni formularios generales, ni cursos de formación genéricos, etc, ya que, no nos olvidemos, aquí lo que nos jugamos es la responsabilidad penal de la empresa, y en última instancia su pervivencia en el mercado.
¿Qué sanciones se pueden imponer a la persona jurídica que sea condenada bajo supuestos de responsabilidad penal?
Las penas aplicables a la empresa condenada vienen recogidas en el artículo 33.7 del Código Penal:
" Multa por cuotas o proporcional.
Disolución de la persona jurídica.
Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
Clausura de sus locales y establecimientos por no más de cinco años.
Prohibición definitiva o temporal de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
Inhabilitación por no más de 15 años para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios fiscales o de Seguridad Social.
Intervención judicial por no más de cinco años a favor de acreedores o trabajadores”
También es muy importante, llegados este punto, hacer una especial referencia a los supuestos de subcontratación:
a) Soy una empresa contratista y suelo subcontratar la realización de numerosos trabajos, ¿cómo me afecta a mí, adicionalmente, esta nueva normativa? Como diligente empresario, lo que usted deberá hacer al firmar el contrato de subcontrata será exigir a la subcontratista que haya implantado un programa de prevención penal propio, ya que, el programa de prevención que usted haya implantado en su empresa no le eximirá de la responsabilidad penal que se pudiera derivar de las acciones cometidas por la mercantil subcontratada.
b) Soy una pequeña empresa y casi siempre me encargan trabajos en régimen de subcontrata, ¿pueden exigirme que haya implementado en mi empresa un programa de prevención penal? Hemos de contestar afirmativamente. La contratación entre empresas es libre por lo que, el contratista podrá exigirle que disponga de dichos programas de prevención penal como requisito indispensable para contratar con usted y, de hecho, esta es la tónica que se pretende imponer y la que, salvo que mucho cambien las cosas, nos vamos a encontrar en el mercado en unos pocos meses, llegándose en algunos casos a afirmar que aquellas empresas que no cuente con un modelo de prevención penal se quedarán fuera del mercado.
En conclusión, a día de hoy y, a falta de específicos pronunciamientos jurisprudenciales, los planes de prevención o compliance penal son la única vía posible de exención de culpabilidad para las personas jurídicas en caso de ser investigadas penalmente. La empresa, como tal, ha adquirido la obligación de control y prevención de los actos de sus empleados, subcontratas y terceros relacionados, por lo que, si quiere evitar la posibilidad de que su empresa sea condenada penalmente por actos cometidos por los mencionados, valore la posibilidad de adoptar uno de estos planes.
